Un alumno de un centro de formación militar en régimen de internado, ¿se encuentra en acto de servicio cuando está en su tiempo libre y fuera de las instalaciones militares?
Para la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo la respuesta es afirmativa y ello le ha permitido condenar a un marinero alumno por un delito militar contra los derechos fundamentales. El marinero alumno agredió sexualmente a una compañera en una discoteca, cuando estaban en sus horas libres.
La sentencia de la Sala de lo Militar es la número 35/2025, de 16 de octubre (ECLI:ES:TS:2025:4786), de la que ha sido ponente la Excelentísima Magistrada doña Clara Martínez de Careaga. Y esta sentencia, objeto de este apresurado comentario por el abogado especializado en derecho militar que lo suscribe, ratifica una doctrina que la misma Sala de lo Militar ya estableció en otro precedente.
El caso
En resumen, el marinero alumno que ha sido condenado se incorporó a la Escuela de Especialidades “Antonio de Escaño” de Ferrol en 2022. Desde el año siguiente empezó a sentirse atraído sentimentalmente por su compañera de Unidad, aunque ella le dejó claro que no quería una relación amorosa con él, sólo de amistad.
A pesar de ello, el marinero alumno insistió en iniciar esta relación con el envío de mensajes de Whatsapp, llamadas, acercamientos o roces. Una noche salieron a tomar algo con los compañeros de la Brigada y en una discoteca de Ferrol este marinero alumno le tocó el culo a su compañera, se rozó con ella y la insultó. En días posteriores se sucedieron otros actos de acoso.
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La decisión del Tribunal Militar
El caso fue enjuiciado por el Tribunal Militar Territorial 4, con sede en A Coruña, que dio por probados los anteriores hechos y condenó al marinero alumno como responsable de un delito relativo a los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares, en su modalidad de coacciones y agresión sexual (artículos 49 y 50 del Código penal militar, CPM).
Las penas que el Tribunal impuso al marinero alumno fueron:
- 6 meses de prisión por las coacciones;
- 1 año de prisión por la agresión sexual;
- 1 año de prisión por el delito de agresión sexual del Código penal común;
- y las accesorias legales de suspensión militar de empleo y/o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Además, el marinero alumno fue condenado a indemnizar con 5.000 euros a la compañera sobre la que cometió estos actos, como daño moral.
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El recurso de casación ante el Tribunal Supremo
El marinero alumno, disconforme con la sentencia, recurrió en casación al Tribunal Supremo. Entre los diferentes motivos de casación se encuentra el que se refiere a que los actos por los que fue condenado por el delito contra los derechos fundamentales, en concurso ideal con un delito de agresión sexual, no se cometieron en acto de servicio, que es lo que exige el delito militar contra los derechos fundamentales.
En este comentario sólo me centraré en este aspecto del recurso y la sentencia de casación: el concepto de acto de servicio y su extensión a hechos fuera de las actividades castrenses.
La ausencia de apelación en la jurisdicción penal militar
Antes de referir la argumentación del Tribunal Supremo es necesario alertar sobre la disminución de los derechos fundamentales que sufren los militares en España. A diferencia de la jurisdicción penal común, en la jurisdicción penal militar no existe doble instancia. Es decir, ante una sentencia condenatoria de un Tribunal Militar Territorial, como en este caso, el militar no puede recurrir la decisión en apelación y pedir a un tribunal superior que revise en su totalidad la sentencia.
El militar condenado se debe conformar con el recurso de casación, que es un recurso limitadísimo en las posibilidades de revisión. En la casación prácticamente no se pueden poner en duda los hechos probados, ni se permite su revaloración, entre otras cuestiones de importancia.
Esta ausencia de doble instancia penal militar lesiona los derechos fundamentales de los militares (artículo 24 de la Constitución, CE), infringe el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14), desconoce el mandato de la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa (artículo 3.3) y supone una excepcionalidad que, tras 47 años de vigencia de la Constitución (y más de 10 años desde que se generalizó la doble instancia penal en España), muestra a las claras la desatención de la clase política de los derechos del colectivo militar.
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Acto de servicio, incluso en tiempo libre
Como indiqué arriba, el marinero alumno se quejaba en su recurso de casación de que la agresión sexual no se cometió en acto de servicio, al producirse los hechos en una discoteca, en su tiempo libre y en fin de semana. Por ese motivo, entendía que no se le podía condenar por el delito del artículo 49 CPM.
La Sala Militar, reiterando la doctrina que ya estableció en su sentencia 56/2023, de 19 de junio, responde a esta queja en el fundamento de derecho 7º, apartado 3:
- “el régimen de los alumnos de enseñanza militar de formación implica un lógico ámbito de sujeción de los mismos mucho más intenso que el aplicable a los militares profesionales, dado su régimen de internado”. Para el Tribunal, esto “determina que la vinculación de dichos alumnos a las actividades del servicio, es decir, al ejercicio de sus funciones, continúe durante los momentos en los que son puntualmente autorizados, dentro de las actividades programadas y como una más de tales actividades, para abandonar el Centro Docente”.
- Indica la Sala Militar que “durante dichos periodos específicos de permiso, los alumnos de los Centros Docentes Militares de Formación no tienen encomendada ninguna actividad lectiva especifica”, pero eso “no implica en absoluto que se desvinculen de las actividades propias del servicio, es decir, de sus funciones, como lo demuestra precisamente el hecho de que deban seguir vistiendo su uniforme y se encuentren sometidos a las normas disciplinarias y a las disposiciones reguladoras del régimen de uniformidad y policía”.
- “el régimen de internado militar en el que vive el alumno en el Centro Docente Militar de Formación extiende la situación de servicio de este más allá de donde se extiende la jornada laboral del militar profesional” y “si bien es cierto que en los casos del alumno militar, en régimen de internado a lo largo de la jornada, o de la semana, sus periodos de permanencia en el Centro Docente tienen fases o periodos de descanso, en los que, o bien pueden permanecer en la Escuela correspondiente, o bien pueden salir al exterior, aunque sometido a unas limitaciones de horario importantes y, en especial, sometido a un deber específico que es salir, permanecer y regresar de uniforme”,
- Es “esta obligación de vestir de uniforme durante toda la duración de esos periodos de descanso programados la que mantiene al periodo de descanso de mérito anudado al concepto de acto de servicio”. Y el Tribunal Supremo añade que “el cumplimiento de la obligación de vestir de uniforme [es] consecuencia de una orden de régimen de funcionamiento procedente o emanada de la Dirección de la Escuela de Especialidades de la Armada «Antonio de Escaño»”.
- Y concluye el Tribunal Supremo que “todo aquello que realicen durante este periodo de descanso, aun en el exterior de las instalaciones del Centro Docente, lo harán estando de servicio, pues durante el mismo tienen el deber de utilizar el uniforme, conforme a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, de acuerdo al cual hay obligación de utilizar el uniforme «durante el servicio», pues en la situación de «franco de ría» en que se hallaban recurrente y víctima al ocurrir los hechos el porte del uniforme no era voluntario o potestativo, […] sino consecuencia del cumplimiento de un deber, y por ende obligatorio, dada la orden impartida por la Dirección de la Escuela «Antonio de Escaño» de vestirlo durante las salidas del recinto militar en horas de descanso y durante toda la duración de las salidas de dicha índole, lo que hace indudable que quien lo porta en tal ocasión o momento está en situación de acto de servicio”.
En conclusión, para la Sala Militar del Tribunal Supremo, los alumnos en régimen de internado en centros de formación militar tienen un ámbito de sujeción legal mucho mayor que los propios militares profesionales.
Además, para la Sala Militar, estos alumnos siempre se encuentran en acto de servicio, incluso en su tiempo libre. Y la Sala vincula la permanencia del acto de servicio con una norma que exija llevar siempre el uniforme.
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Crítica a la doctrina sobre el acto de servicio permanente
Con el máximo respeto a todos los integrantes de la Sala Militar del Tribunal Supremo, y en este rápido comentario sin pretensiones de artículo científico, humildemente considero que yerran con esta doctrina y esta argumentación jurídica.
Esta forma de entender el acto de servicio por la Sala Militar del Tribunal Supremo disminuye todavía más los derechos fundamentales de los militares, incluidos los alumnos de centros de formación militar, y los hace ciudadanos de peor condición. Además, se opone a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas.
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La doctrina jurisprudencial que comento, y que podríamos llamar del acto de servicio permanente, lesiona el principio constitucional de legalidad (artículo 25 CE) y supone una interpretación extensiva contra reo de un concepto definido legalmente.
El concepto de acto de servicio, desde un punto de vista penal militar, se desarrolla en el artículo 6.1 CPM: “Son actos de servicio, a los efectos de este Código, todos los que tengan relación con las funciones que correspondan a cada militar en el cumplimiento de sus específicos cometidos”.
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Es muy difícil justificar que un alumno militar de un centro de formación, en su tiempo libre, se encuentre en acto de servicio. Ni está realizando funciones de tipo militar, como exige el artículo 6.1 CPM, ni en ese tiempo libre tiene asignado un específico cometido desde un punto de vista castrense.
Por eso, la Sala Militar del Tribunal Supremo tiene que componer una larga argumentación que le permita justificar lo injustificable. El “truco” que utiliza la Sala es la obligación del alumno de portar uniforme, incluso en sus horas de descanso o diversión. Para el Tribunal Supremo, lo que hace que un alumno de un centro de formación militar se encuentre en acto de servicio no son las concretas funciones castrenses, como exige la ley, sino la uniformidad.
Sobre esta cuestión de la uniformidad, la Sala de lo Militar echa mano del artículo 24.1 de la Ley Orgánica 9/2011, que dice “los militares tienen derecho al uso del uniforme reglamentario y el deber de utilizarlo durante el servicio”. Sin embargo, el precepto no dice que siempre que el militar vista de uniforme esté de servicio. Y esta norma tampoco equipara el servicio con el acto de servicio. Se pueden dar casos de militares (y se dan en la práctica) que, estando de servicio, no usan el uniforme. E incluso casos de militares que llevan el uniforme de manera indebida sin estar de servicio o en acto de servicio.
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El uso del uniforme militar está regulado en la Orden DEF/114/2025, de 28 de enero, en la que encontramos los siguientes preceptos:
Norma 5ª, apartado 1: “Los militares en las situaciones administrativas de servicio activo y en reserva tienen derecho al uso del uniforme reglamentario y el deber de utilizarlo durante el servicio en el desempeño de las actividades diarias de su puesto de trabajo, así como en ejercicios y maniobras”.
Es inaceptable e ilógico justificar, por ausencia de norma que así lo prevea, que un alumno militar que se encuentra en su tiempo libre, de descanso, esté de servicio “en el desempeño de las actividades diarias de su puesto de trabajo, así como en ejercicios y maniobras”. Ni siquiera bajo un régimen de internado militar, pues es evidente que, si ha sido relevado del servicio para poder ir a una discoteca, el alumno no se halla de servicio ni prestando un servicio. Sostener lo opuesto es una contradicción.
Por su lado, la norma 11ª prevé limitaciones en el uso del uniforme y prohíbe su uso “en actos públicos o lugares que puedan perjudicar los intereses o la imagen de las Fuerzas Armadas, o que puedan comprometer la dignidad inherente al uniforme”. No parece que una discoteca sea el lugar más adecuado para llevar un uniforme militar, pues no casa con la dignidad y la imagen que las Fuerzas Armadas quieren trasladar a través de la uniformidad.
Con respecto al uniforme que deben llevar los alumnos de centros de formación militar en sus salidas al exterior, la Sala Militar del Tribunal Supremo indica que es una imposición derivada de una orden de régimen interior. No pongo este hecho en duda, aunque sí debo decir que esta orden de régimen interior es de inferior rango a la Orden DEF/114/2025 y, por ello, contradice la prohibición del uso del uniforme en determinados lugares.
En conclusión, el argumento de la Sala Militar del Tribunal Supremo de que la obligación de los alumnos de centros de formación de usar uniforme en sus salidas exteriores hace que se encuentren en continuo acto de servicio no tiene amparo legal. Se trata de una creación jurisprudencial que infringe el principio de legalidad previsto en la Constitución en un doble sentido. En primer lugar, porque se opone frontalmente a la definición de acto de servicio del artículo 6.1 CPM. Y segundo, porque el Tribunal Supremo se ha erigido en legislador, extendiendo el ámbito del acto de servicio previsto legalmente a una situación que no contempla la ley y que es ilógica.
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El uso de uniforme no aparece en los hechos probados
Las sentencias, tanto del Tribunal Militar como del Supremo, evidencian otro problema jurídico de tipo fáctico, pero con relevancia constitucional: en los hechos probados no se dice que los marineros alumnos portasen uniforme en la discoteca de Ferrol.
Este simple hecho (o más bien, ausencia de hecho) ya debería conducir al Tribunal Supremo a no dar por probado el uso del uniforme cuando se produjo la conducta de agresión sexual. Y como consecuencia, eso debería haber conducido al Tribunal a no aplicar su doctrina sobre el acto de servicio permanente.
Quizá se podría contrargumentar que “no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general” (artículo 281.4 LEC), porque son conocidas entre los alumnos las normas de régimen interior de la Escuela de especialidades y también su obligación de usar el uniforme fuera del centro docente. Si es así, se trata de un salto probatorio al que cada vez recurren con más frecuencia los tribunales para intentar ocultar la ausencia de evidencias de elementos esenciales del tipo delictivo. Y, por otro lado, esta explicación sobrepasa la doctrina sobre los hechos notorios al considerar como tal el conocimiento de una norma de régimen interno que no es pública.
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Es muy posible que, incluso existiendo esa obligación, los alumnos acudiesen a la discoteca sin uniformar. Por lo tanto, no cabe dar por probado un hecho relevante porque se exija en una norma legal. Las normas se pueden incumplir, y de hecho se incumplen, lo que origina que, fuera del dictado normativo, la realidad de la vida discurra por otros derroteros.
Al menos, si el Tribunal Militar y el Tribunal Supremo quieren condenar bajo el argumento de que portar uniforme por los alumnos les sitúa en acto de servicio, se les debe exigir que este extremo esencial para la condena (y que no forma parte de la descripción típica) quede probado en la sentencia.
Al no quedar evidenciada esta circunstancia, la condena se funda en una ausencia de prueba y con ello infringe el principio de presunción de inocencia en su vertiente de contar con una prueba de cargo suficiente. Tarea esta última que, por cierto, le corresponde a la acusación.
Qué sucedería si no se considerase acto de servicio
Si la doctrina que critico se desechase, los alumnos militares no podrían ser castigados por delitos militares que exijan su comisión en acto de servicio, cuando se encuentren en su tiempo libre.
En el caso enjuiciado por el Tribunal Supremo, el marinero alumno tendría que haber resultado absuelto del delito militar contra los derechos fundamentales en concurso con el delito de agresión sexual. Lo que le habría supuesto 1 año menos de prisión.
Esto no significa que el marinero alumno no hubiese sido condenado por el delito de agresión sexual común, pues el artículo 14 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar permite el enjuiciamiento por el Tribunal Militar de delitos comunes, si son conexos con los militares. En cualquier caso, este escenario debería valorarse, pues habría que apreciar la conexión entre los delitos militares y los comunes.
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